Der Sachverhalt:
Laut Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber mindestens drei anderen Personen dazu bereit, sich künftig an einem auf Dauer angelegten internationalen Marihuana-Handel zu beteiligen, in dem er beim Verpacken der Drogen in einer Lagerhalle hilft und sie an Abnehmer im süddeutschen Raum ausliefert. In Ausführung dieser Vereinbarung sorgten andere Mitglieder der Gruppe Ende Oktober 2022, Anfang Februar und Mitte März 2023 für Marihuana Anlieferungen aus Spanien. Auf Weisung seiner Komplizen portionierte und verpackte der Angeklagte die Betäubungsmittel und lieferte sie in allen 3 Fällen mit einem von ihm geführten Fahrzeug aus. Außerdem transportierte er insgesamt 137kg mit einem Wirkstoffgehalt von 14,28kg THC zu verschiedenen Kunden. In Fall 11 knapp 21,9kg mit mindestens 3,413kg THC und in Fall 12 knapp 25kg Marihuana und etwa 5kg Haschisch aus einem in der Halle lagernden Bestand. Im letzten Fall wurde der Angeklagte von der Polizei gestoppt und die BtM insgesamt sichergestellt.
Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit BtM in nicht geringer Menge in 3 Fällen jeweils in Tateinheit mit ,,unerlaubtem’’ Besitz von BtM in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren.
Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Nachprüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuld- und zur Aufhebung des Strafausspruchs.
Der Schuldspruch kann nicht bestehen bleiben, weil der Umgang mit Marihuana seit dem 01.04.2024 dem KCanG unterfällt und die neue Rechtslage im konkreten Gesamtvergleich im Einzelfall für den Angeklagten günstiger ist als die nach dem Tatzeitrecht geltende Rechtslage.
Hinsichtlich des Bandenhandels mit Cannabis in nicht geringer Menge, ordnet §34 IV Nr.3 i.V.m I Nr.4 KCanG die Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht unter 2 Jahren an, in minder schweren Fällen einer solchen von 3 Monaten bis zu 5 Jahren. §30a BtMG sieht für den Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Mindestfreiheitsstrafe von 5 Jahren vor, in minder schweren Fällen einen Strafrahmen von 6 Monaten bis zu 10 Jahren. Geht es um Beihilfe mit der nach §27 II 2 StGB obligatorischen Strafmilderung, ist der mögliche minder schwere Fall des §30a III BtMG hinsichtlich der Strafobergrenze günstiger als der nach §49 I StGB gemilderte Regelstrafrahmen des §34 IV KCanG. Das Landgericht hat einen minder schweren Fall bei allen 3 Taten verneint und den Strafrahmen des §30a I BtMG nach §27 II 2, 49 I StGB gemildert, sodass sich eine Untergrenze von 2 Jahren Freiheitsstrafe sowie eine Obergrenze von 11 Jahren und 3 Monaten ergeben hat. Im Vergleich hierzu sind sowohl der nach §27 II 2, 49 I StGB gemilderte Regelstrafrahmen des §34 IV KCanG als auch der minder schwere Fall des Bandenhandels mit Cannabis nach der neuen Rechtslage für den Angeklagten günstiger. Die 3 Taten sind nunmehr als Beihilfe zum Bandenhandel mit Cannabis zu bewerten. Die Betitelung des Handelsgegenstandes als nicht geringe Menge in der Entscheidungsformel bedarf es nicht, weil sich die bandenmäßige Tatbegehung im Sinne des Konsumcannabisgesetzes stets auf eine solche Wirkstoffmenge bezieht.
Hierzu besaß der Angeklagte jeweils Cannabis im Sinne des §34 I Nr.1 lit. a KCanG. Er hatte während der Auslieferungsfahrten die faktische Sachherrschaft über den die straflose Menge übersteigenden Marihuana Anteil. Auch insoweit ist das neue Recht milder.
Eine Verurteilung wegen Erwerbs, Entgegennahme, Sichverschaffens, Abgabe und sonstigen Inverkehrbringens nach §34 I KCanG kommt nur in Betracht, wenn kein täterschaftliches Handeltreiben vorliegt, in dem die Tatbestände andernfalls aufgehen. Sie setzen aber eigene Verfügungsmacht über die Drogen voraus.
Tritt jemand nur als Bote oder Besitzdiener eines Dritten auf, ,,darf’’ er also im Innenverhältnis zu diesem Dritten mit den Betäubungsmitteln nicht nach eigenem Belieben verfahren und maßt er sich die Verfügungsgewalt nicht aus eigenem Willensentschluss an, sind die genannten Tatbestände bei ihm nicht gegeben. Er ist nur wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in Tateinheit mit Besitz von Cannabis strafbar.
Quellen: BGH, Beschl.v 11.6.2024 – 3 StR 158/24
